我歷來既不贊成做“法盲”,也不贊成當(dāng)“法奴”。改革急迫性與法律滯后性的矛盾、真理起初掌握在少數(shù)人手里的規(guī)律與立法必須多數(shù)人贊成的矛盾等,都容易帶來特定時期“良性違法”現(xiàn)象的發(fā)生。我過去出于為改革辯護的目的曾撰文指出,對改革帶來的“良性違法”現(xiàn)象一要同情理解,二要有所限制。如今我們又迎來了改革的高潮,我衷心希望能像黨的十八屆四中全會所出臺的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求的那樣:重大改革一定要于法有據(jù)。即:先立法或修法,再改革。尤其是以法律職業(yè)人為核心群體推進的司法體制改革,更應(yīng)以身作則。

　　初步翻檢四中全會決定中涉及的司法體制改革的內(nèi)容,覺得至少有如下兩類事項涉及現(xiàn)行法律的立、改、廢:

　　第一類是目前于法無據(jù)、需要先得到全國人大常委會授權(quán)才能進行的改革事項,如:

　　改革司法機關(guān)人財物管理體制,探索實行法院、檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離。法院和檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離的做法,無非是兩種方案,一是把法院和檢察院內(nèi)部的司法行政事務(wù)剝離出來,劃到某一行政機關(guān)管理；二是在法院和檢察院內(nèi)部作調(diào)整,讓司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)成為兩個相對獨立的部分。若是采行第一個方案,則涉及有關(guān)行政組織法、現(xiàn)行法院組織法和檢察院組織法的變動。某些司法行政事務(wù)管理權(quán)(如法官、檢察官的培訓(xùn))目前明確地被法院、檢察院組織法規(guī)定為自己的職權(quán)。若是采行第二個方案,按照公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的原則,亦須得到全國人大常委會的授權(quán)。當(dāng)然,現(xiàn)行做法是先要得到編制委員會及其辦公室批準(zhǔn)的“三定方案”作依據(jù)。

　　最高人民法院設(shè)立巡回法庭,審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院,辦理跨地區(qū)案件。最高人民法院設(shè)立巡回法庭,屬于其內(nèi)設(shè)機構(gòu)的調(diào)整,與現(xiàn)行法院組織法原則上不沖突。但與當(dāng)初的立法原意有出入,按照公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的原則,設(shè)立巡回法庭這樣的重大改革,最好能得到全國人大常委會的授權(quán),然后再完善法院組織法。

　　探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度�，F(xiàn)行檢察院組織法沒有規(guī)定檢察院擁有公益訴訟的公權(quán)力,因此,按照公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的原則,最好得到全國人大常委會的明確授權(quán)。

　　規(guī)范媒體對案件的報道,防止輿論影響司法公正。言論自由是現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定的一項基本權(quán)利,公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利,也是現(xiàn)行憲法第41條規(guī)定的一項基本權(quán)利。因此,如無全國人大常委會的授權(quán),就由某機關(guān)作出規(guī)定,會引發(fā)爭議。

　　第二類是與現(xiàn)行法律有沖突,需要修改補充現(xiàn)行法律的改革事項,如:

　　實行辦案質(zhì)量終身負責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制。這一條與法官法、檢察官法的規(guī)定不一致,更與現(xiàn)行刑法規(guī)定的已滿75歲故意犯罪的,可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰這一條不盡一致,以及與刑事訴訟法規(guī)定的追訴時效制度不盡一致。

　　逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題,只參與審理事實認(rèn)定問題。這一條與現(xiàn)行法院組織法第38條規(guī)定的陪審員“同審判員有同等權(quán)利”不一致,需要修改現(xiàn)行規(guī)定。

　　完善主任檢察官辦案責(zé)任制,落實誰辦案誰負責(zé)。這一條既與檢察院組織法規(guī)定不一致,也與最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》不一致。檢察院組織法規(guī)定的檢察權(quán)是由人民檢察院行使,而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》有許多條都規(guī)定了檢察官辦案人員在辦案過程中需要得到檢察長批準(zhǔn)的事項,例如,第389條規(guī)定人民檢察院審查逮捕部門、審查起訴部門發(fā)現(xiàn)偵查人員在偵查活動中的違法行為情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)移送本院偵查部門審查,并報告檢察長。偵查部門審查后應(yīng)當(dāng)提出是否立案偵查的意見,報請檢察長決定；第390條規(guī)定人民檢察院審查逮捕部門或者審查起訴部門對本院偵查部門偵查或者決定、執(zhí)行、變更、撤銷強制措施等活動中的違法行為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)分別處理。情節(jié)較輕的,可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節(jié)較重或者需要追究刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)報告檢察長決定。如果讓這些經(jīng)過檢察長批準(zhǔn)、辦錯了的案子,由具體辦案人員承擔(dān)責(zé)任,那當(dāng)然是顯失公平。

　　我覺得,司法體制改革的任務(wù)比較緊迫,逐項立法或修法所需時間較長,因此,不妨仿效1985年六屆全國人大三次會議上通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》那種做法,由全國人大作出一個授權(quán)“一府兩院”進行司法體制改革試點的決定。這樣既可把司法體制改革納入法治軌道,又可為司法體制改革提供充裕的時間和較為廣闊的舞臺。

　　(作者系上海文史研究館館長、華東政法大學(xué)博士生導(dǎo)師)