網(wǎng)絡(luò)將人類社會帶入全新的紀(jì)元，而如何建構(gòu)與新社會背景相適應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)治理體系和治理規(guī)則，是國際社會共同關(guān)注的時代課題。在2015年12月16日舉辦的第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上，習(xí)近平總書記完整提出了推進全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革的四項原則和構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體的五項主張，其中對于網(wǎng)絡(luò)空間治理明確指出“構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)治理體系，促進公平正義”的主張。在剛剛閉幕的第三屆互聯(lián)網(wǎng)大會上，習(xí)近平總書記通過視頻發(fā)表講話指出，要推進互聯(lián)網(wǎng)治理朝著更加公正合理的方向邁進。盡快建立完整的網(wǎng)絡(luò)空間法律規(guī)則體系，踐行法治社會對公平正義的追求，應(yīng)當(dāng)成為立法者和理論研究者共同肩負(fù)的時代使命。
網(wǎng)絡(luò)社會對傳統(tǒng)法律規(guī)則和法學(xué)研究帶來全面挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)了大量的法治“模糊地帶”甚至“空白地帶”
網(wǎng)絡(luò)所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。隨著人類社會網(wǎng)絡(luò)化不斷推進，網(wǎng)絡(luò)空間中的違法犯罪也持續(xù)地增長、進化與變異，對于傳統(tǒng)法律體系與規(guī)則形成了全方位的沖擊，對于網(wǎng)絡(luò)空間和整個社會公平正義的實現(xiàn)造成了嚴(yán)重阻礙。令人尷尬的客觀事實是：一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新帶動著網(wǎng)絡(luò)空間違法犯罪的快速發(fā)展與持續(xù)變異，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度似乎更為充分地體現(xiàn)了計算機技術(shù)發(fā)展上的“摩爾定律”，即每兩年翻一番的規(guī)則；而另一方面，相應(yīng)的法律規(guī)則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當(dāng)立法者、理論研究者終于把握住網(wǎng)絡(luò)中某一類型的違法犯罪特性并提出相應(yīng)解決方案時，卻發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)被新的犯罪樣式所取代。由此導(dǎo)致的尷尬是，新的法律規(guī)則剛一生效即事實上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。
網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象層出不窮，因此，網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)了大量的法治“模糊地帶”甚至“空白地帶”，而立法和刑法理論對之的回應(yīng)卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實值得警醒。實際上，這一現(xiàn)象幾乎存在于所有的法學(xué)學(xué)科之中。盡管近年來關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法的研究快速跟進，研究人員的數(shù)量快速增加，尤其是年輕一代的新生力量大批進入，研究成果也爆發(fā)式增長。但是，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)介入下社會形態(tài)變革給法律帶來的挑戰(zhàn)是全方位的，目前的法律規(guī)則和理論研究仍然是相對滯后的，立法工作者和理論研究人員的群體年齡結(jié)構(gòu)、知識背景結(jié)構(gòu)、與網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合緊密程度等“代溝”型問題，導(dǎo)致整個中國法律、中國法學(xué)因為無視網(wǎng)絡(luò)空間而開始逐漸地與現(xiàn)實相脫節(jié)，而不是快速跟進。
10余年前，在計算機病毒和黑客剛剛進入公眾視野的時候，網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)則體系研究曾經(jīng)有過一個小小的熱潮。當(dāng)研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一波熱潮退去的時候，人們突然發(fā)現(xiàn)在沙灘上沒有留下太多東西。記得在2009年一次刑法學(xué)學(xué)位論文答辯中，一位知名學(xué)者甚至當(dāng)場指出：“如果十幾年前研究網(wǎng)絡(luò)犯罪還有點新意的話，到了現(xiàn)在，研究這個問題，還有實際意義嗎？”到了今天，可能持上述觀點的學(xué)者越來越少，但是，理論研究的“高處不勝寒”現(xiàn)象仍然存在，類似的觀點在理論界依然有廣泛的“市場”，例如，簡單地把網(wǎng)絡(luò)認(rèn)定為單純的違法犯罪工具，而無視網(wǎng)絡(luò)對社會結(jié)構(gòu)和行為模式的深刻改變。導(dǎo)致此種認(rèn)識錯誤的最主要原因可能是技術(shù)障礙。網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)犯罪行為固有的技術(shù)因素，是刑法學(xué)理論研究的最大障礙，目前對于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪進行的多數(shù)研究僅僅屬于現(xiàn)象描述，根本沒有能夠觸及、窺測和洞悉隱藏在表面犯罪現(xiàn)象背后的本質(zhì)性的東西。技術(shù)障礙導(dǎo)致的更為致命的一點是：許多法學(xué)學(xué)者沒有認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)的代際變化對于整個法學(xué)的顛覆性影響。
正視網(wǎng)絡(luò)社會的代際演變，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則和法學(xué)研究的時代轉(zhuǎn)型
過去近20年，互聯(lián)網(wǎng)完成了深刻的代際轉(zhuǎn)型。從物理架構(gòu)來看，網(wǎng)絡(luò)快速進入移動互聯(lián)網(wǎng)和三網(wǎng)融合的階段：從電視網(wǎng)、計算機互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)的“三網(wǎng)并存”到“三網(wǎng)融合”，從電視、電腦、手機的“三屏鼎立”到“三屏合一”，實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)物理設(shè)備層面的“跨網(wǎng)發(fā)展”和“跨屏共享”，而物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備和可穿戴設(shè)備的迅速發(fā)展，則更進一步推動網(wǎng)絡(luò)的物理結(jié)構(gòu)嵌入人類生產(chǎn)、生活的各個領(lǐng)域；從運行機制來看，早期的互聯(lián)網(wǎng)是以“聯(lián)”為主，互聯(lián)網(wǎng)空間的運行機制是將商業(yè)機構(gòu)、政府部門、科研機構(gòu)、門戶網(wǎng)站等大型數(shù)據(jù)中心聯(lián)結(jié)起來，普通網(wǎng)絡(luò)用戶借助互聯(lián)網(wǎng)單向地訪問、查詢、接收上述大型數(shù)據(jù)中心的信息，而此類數(shù)據(jù)中心成為網(wǎng)絡(luò)空間利益的集中代表。而當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)則是“互”字當(dāng)頭，網(wǎng)絡(luò)空間中每一個主體都是信息的生產(chǎn)者，也是信息的接收者，普通網(wǎng)絡(luò)用戶之間的互動，成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)空間的主導(dǎo)運行機制，而大型數(shù)據(jù)中心反過來開始大范圍收集、分析普通用戶數(shù)據(jù)；從社會屬性來看，早期互聯(lián)網(wǎng)單純的信息媒介，迅速地實現(xiàn)了對現(xiàn)實空間的數(shù)據(jù)化虛擬，因而也引發(fā)了諸如數(shù)字版權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)現(xiàn)實權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的映射，而當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)則開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，網(wǎng)絡(luò)空間的各類權(quán)益不再僅是現(xiàn)實空間權(quán)益的“影子”，而是成為人類社會各種權(quán)益的必然存在場域。一方面幾乎所有的傳統(tǒng)現(xiàn)實權(quán)利，從個人利益到公共利益乃至國家利益都在網(wǎng)絡(luò)空間中顯著體現(xiàn)，另一方面，在云技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的催化下，個體的行為開始數(shù)據(jù)化，人的自然身份和數(shù)據(jù)身份高度重疊，網(wǎng)絡(luò)空間衍生出以信息數(shù)據(jù)權(quán)為核心的一系列全新權(quán)益，成為人類社會最新的權(quán)益發(fā)展方向。
在互聯(lián)網(wǎng)代際轉(zhuǎn)型的宏觀背景下，網(wǎng)絡(luò)空間中的失序和違法犯罪不斷更新，從最早期的“計算機違法犯罪”概念過渡到“網(wǎng)絡(luò)違法犯罪”體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)單純工具主義的否定，之后，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的發(fā)展先后經(jīng)歷了三個基本類型：網(wǎng)絡(luò)作為“對象”的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪、網(wǎng)絡(luò)作為“工具”的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪、網(wǎng)絡(luò)作為“空間”的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，三者在現(xiàn)階段屬于共存的狀態(tài)。以此為背景，立法思維和理論研究，也應(yīng)逐步從保護傳統(tǒng)物理空間直觀形象的“軟件、數(shù)據(jù)、系統(tǒng)”的局部、靜態(tài)思維，躍升到保護新型社會結(jié)構(gòu)有機組成的“網(wǎng)絡(luò)行為、網(wǎng)絡(luò)秩序、網(wǎng)絡(luò)安全”的整體、動態(tài)“網(wǎng)絡(luò)思維”。因此，無論是早期單純將網(wǎng)絡(luò)行為視為以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的行為的狹隘認(rèn)識，還是當(dāng)前立法機關(guān)和理論界極力尋找網(wǎng)絡(luò)行為特性而割裂它與現(xiàn)實行為聯(lián)系的誤區(qū)，都已經(jīng)無法再準(zhǔn)確反映當(dāng)前的社會現(xiàn)實，亟須立法思維和研究理念的轉(zhuǎn)型。
明確未來網(wǎng)絡(luò)立法的核心視角，建構(gòu)公平正義的網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則體系
互聯(lián)網(wǎng)空間中公平正義的實現(xiàn)和維護，有一個前提，即必須優(yōu)先解決網(wǎng)絡(luò)空間中“有法可依”的問題。近年來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法進入快車道，然而，公平正義法治追求的實現(xiàn)不能僅僅體現(xiàn)在立法的數(shù)量和速度層面，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法的科學(xué)性層面。
因此，必須加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法的頂層設(shè)計，制定全局性的立法戰(zhàn)略，把握以下幾個核心視角，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)立法體系化建構(gòu)：
（1）網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則中網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的維護。網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是隨著網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展，國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是網(wǎng)絡(luò)社會國家發(fā)展和利益維護的基礎(chǔ)。未來的網(wǎng)絡(luò)治理規(guī)則建構(gòu)中，必須始終堅持網(wǎng)絡(luò)主權(quán)：一方面，必須立法保障我國具有獨立的管理權(quán)，防止在網(wǎng)絡(luò)空間管理層面受制于人；另一方面，確保在我國管理范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)空間秩序穩(wěn)定和健康發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)整體運行秩序符合我國的整體利益和主流價值理念；同時，加強網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)主權(quán)的維護。通過立法方式對在我國境內(nèi)產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)、儲存的數(shù)據(jù)進行管理，防控數(shù)據(jù)風(fēng)險。
�。�2）網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則中“無邊界”特性的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間相比，脫離了時間和空間的禁錮，具有“無邊界”的特性，是網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則體系建構(gòu)必須要正視的特性。具體包括：一方面，法律適用范圍的“無邊界”，未來的立法中必須重新審視法律的適用范圍，諸如管轄、跨國行為的認(rèn)定規(guī)則必然要經(jīng)歷立法更新；另一方面，行為準(zhǔn)入范圍的“無邊界”。網(wǎng)絡(luò)社會使每一個社會個體高度緊密地聯(lián)系在一起，網(wǎng)絡(luò)空間中的大量現(xiàn)象實際上是由網(wǎng)絡(luò)的“聚眾效應(yīng)”引起的，例如，“全媒體現(xiàn)象”、“大數(shù)據(jù)聚集”、“網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的一對多”等，相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)立法必須正確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)空間行為的準(zhǔn)入范圍“無邊界特性”。
�。�3）網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則中數(shù)據(jù)核心地位的明確。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是當(dāng)今社會信息的最重要載體，互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)就是龐大的信息數(shù)據(jù)的集合，任何網(wǎng)絡(luò)行為都可以視為一種網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的變化。傳統(tǒng)法律習(xí)慣僅考察特定性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，如智慧財產(chǎn)數(shù)據(jù)、國家秘密數(shù)據(jù)、個人身份信息數(shù)據(jù)等，但在大數(shù)據(jù)時代，任何數(shù)據(jù)都緊密相連，呈現(xiàn)出整體價值，因此，未來的網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則有必要將全部網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)作為立法關(guān)注的核心。
面對互聯(lián)網(wǎng)的代際差異，我們必須認(rèn)識到：網(wǎng)絡(luò)不再是一個與現(xiàn)實無關(guān)的純粹虛擬空間，現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網(wǎng)絡(luò)空間中需要完善的法律規(guī)則去實現(xiàn)公平正義，而產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟和完備于工業(yè)社會的現(xiàn)行法律體系，如何及時應(yīng)對時代轉(zhuǎn)型、實現(xiàn)自我調(diào)整以解決信息社會和網(wǎng)絡(luò)空間中的新問題，必將是一個需要全社會長期共同致力解決的重大課題。
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