●DIP制度是市場(chǎng)主體自己管理破產(chǎn)重整的制度，美國歷經(jīng)近百年的實(shí)踐，證明DIP制度對(duì)破產(chǎn)重整是有效的。而大陸法系國家引入DIP制度會(huì)受到原有體制、觀念以及與原體制相關(guān)的既得利益群體的抵制，使DIP制度的引入不順利或難以成功。
●我國引進(jìn)DIP制度開局較好，一批陷入困境的上市公司的重整由債務(wù)人自行管理，重整案多數(shù)取得了成功。而后，更多的重整案是非上市公司，清算組主導(dǎo)重整的是政府官員，加上當(dāng)?shù)氐穆蓭煟飘a(chǎn)重整往往被用于保護(hù)過剩產(chǎn)能企業(yè)，甚至保護(hù)僵尸企業(yè)，對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起了逆向調(diào)節(jié)。因此，總結(jié)近十年來新《破產(chǎn)法》實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)，完善破產(chǎn)重整制度，已是迫切問題。
美國DIP制度是有效的市場(chǎng)化和法治化的重整制度，從上個(gè)世紀(jì)末到本世紀(jì)初以來，世界上很多國家修改破產(chǎn)法、引進(jìn)DIP制度。其中，有成功的，也有不太成功的。總體上，加拿大、澳大利亞等英美法系國家引進(jìn)比較順利，取得了成功；而大陸法系國家引進(jìn)并不成功，如德國、法國等。
我國新《破產(chǎn)法》引入了美國破產(chǎn)法第11章破產(chǎn)重整制度，即DIP制度�？傮w來說，我國引進(jìn)DIP制度開局較好，一批陷入困境的上市公司重整案多數(shù)取得了成功。而后，更多的重整案是非上市公司，破產(chǎn)重整往往被用于保護(hù)過剩產(chǎn)能企業(yè)，甚至保護(hù)僵尸企業(yè)，對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起了逆向調(diào)節(jié)。
德國引進(jìn)DIP制度的情況
在德國，1999年修改破產(chǎn)法時(shí)，引入美國破產(chǎn)法第11章的DIP制度，但又保留其管理人制度。
一是德國破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人或債權(quán)人向法院申請(qǐng)重整，法院必須指定一個(gè)監(jiān)督型管理人。監(jiān)督自行管理的債務(wù)人；二是債務(wù)人或債權(quán)人申請(qǐng)重整，法院就可以指定臨時(shí)管理人。從法院指定臨時(shí)管理人到正式破產(chǎn)程序開始一般持續(xù)兩到三個(gè)月時(shí)間，到正式受理時(shí)，臨時(shí)管理人一般不愿失去控制權(quán)，法院也傾向不把重整的控制權(quán)交還給債務(wù)人。
所以，德國修改后的破產(chǎn)法雖然引入了美國破產(chǎn)重整制度，但在實(shí)踐中受原有破產(chǎn)管理人制度的制約，很少實(shí)施，從1999年引入DIP制度至2013年按DIP進(jìn)行重整的比例不到0.5%。當(dāng)前德國正在醞釀對(duì)破產(chǎn)法進(jìn)行修改。
法國引進(jìn)DIP制度的情況
在法國，1994年破產(chǎn)法改革，引進(jìn)美國破產(chǎn)法第11章的DIP制度，但仍保留此前的管理人制度。
法國的破產(chǎn)法規(guī)定，啟動(dòng)重整程序之后先進(jìn)行6個(gè)月的觀察期。法院在觀察期內(nèi)的第一使命是指定管理人，重整主導(dǎo)權(quán)由法院和管理人控制，將股東、債務(wù)人和債權(quán)人都排除在重整談判程序之外，法院和管理人包辦一切，限制、剝奪市場(chǎng)主體的權(quán)利，有違市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)作；而法官及其指定的管理人都不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，沒有參與市場(chǎng)并作出決定的訊息和能力，所以重整難以成功。根據(jù)實(shí)證研究，觀察期內(nèi)90%-95%申請(qǐng)重整的案例都轉(zhuǎn)入清算。
總之，引入DIP制度，進(jìn)行破產(chǎn)制度改革，都遇到傳統(tǒng)觀念和制度以及既得利益的抵制。
我國引入DIP制度的情況
我國新《破產(chǎn)法》引入了美國破產(chǎn)法第11章破產(chǎn)重整制度，即DIP制度，新《破產(chǎn)法》第七十三條“在重整期間經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人監(jiān)督下管理財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù)”，第八十條第一款“債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù)，由債務(wù)人制作重整計(jì)劃”。
我國的法律源于大陸法系，我國引入DIP制度也同樣出現(xiàn)德國、法國等大陸法系國家的情況，即在引入DIP制度同時(shí)，也保留有大陸法系的破產(chǎn)管理人制度。如：新《破產(chǎn)法》規(guī)定對(duì)進(jìn)入重整的債務(wù)人，法院都要對(duì)其指定管理人，債務(wù)人要通過向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)，才能允許債務(wù)人自行管理，并要在管理人監(jiān)督下自行管理。如果債務(wù)人沒有申請(qǐng)并被法院批準(zhǔn)，債務(wù)人就不能自行管理，而由法院指定的管理人管理財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù)，并制定重整計(jì)劃。2007年最高院制定“審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定”（以下稱“規(guī)定”）要求對(duì)進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人都應(yīng)當(dāng)指定管理人，并且要指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所或會(huì)計(jì)師事務(wù)所擔(dān)任管理人。
以上情況表明，我國引入DIP制度，也同樣出現(xiàn)德國、法國的情況，一方面引入DIP，同時(shí)又保留破產(chǎn)管理人制度。
大陸法系國家DIP制度實(shí)施不順利
德國、法國引入DIP制度的同時(shí)保留著管理人制度，導(dǎo)致引入DIP制度沒有取得成功。這是因?yàn)镈IP制度與破產(chǎn)管理人制度是兩種不同類型的管理破產(chǎn)的制度，DIP制度是由內(nèi)部人管理破產(chǎn)重整的制度，而管理人制度是由外部人管理破產(chǎn)清算的制度；管理人制度在大陸法系的破產(chǎn)清算實(shí)踐中取得了成功，而DIP制度則在破產(chǎn)重整的實(shí)踐中取得成功。
破產(chǎn)清算是將債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)公平分配給債權(quán)人用于清償債務(wù)，而外部人，如律師、會(huì)計(jì)師能夠做到公平地將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配給債權(quán)人用于清償債務(wù)，因此，大陸法系的管理人制度，即指定外部人為管理人主導(dǎo)破產(chǎn)清算是可行的，能夠取得成功。
而重整不是公平的分配財(cái)產(chǎn)還債，而是為了拯救困境中的企業(yè)，使其擺脫困境獲得新生，使各利益方的利益得到最大限度的保護(hù)。為了挽救企業(yè)要進(jìn)行債務(wù)重組等一系列重組，債權(quán)人、債務(wù)人、重組方等各方要共同分擔(dān)重組的損失，共同做出讓步。如何讓步，如何分擔(dān)，需要利益方親自參加，在互相協(xié)商、博弈中達(dá)成共識(shí)，利益方之間的博弈、協(xié)商是外部人不能替代的。同時(shí)，債務(wù)人、債權(quán)人等利益方都是市場(chǎng)主體，了解市場(chǎng)訊息，能做出符合市場(chǎng)以拯救債務(wù)人的決定，這也是外部人難以替代的。而各利益方在談判過程中各自都聘請(qǐng)了具有重組經(jīng)驗(yàn)的投資銀行和律師所，在他們的協(xié)助下，能夠采取多種工具協(xié)調(diào)各方利益，通過調(diào)整和重組資產(chǎn)、債務(wù)，和股權(quán)，以及經(jīng)營計(jì)劃等，制定出拯救企業(yè)并使各方達(dá)成共識(shí)的重整計(jì)劃。
總之，DIP制度是市場(chǎng)主體自己管理破產(chǎn)重整的制度，美國歷經(jīng)近百年的實(shí)踐，期間也有過反復(fù)，長時(shí)間的實(shí)踐證明DIP制度對(duì)破產(chǎn)重整是有效的。
大陸法系國家的破產(chǎn)法規(guī)定主導(dǎo)破產(chǎn)的是破產(chǎn)管理人，美國的DIP制度規(guī)定對(duì)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的債務(wù)人原則上法院不指定管理人，而由債務(wù)人自行管理，因此，大陸法系國家引入DIP制度會(huì)受到原有體制、觀念以及與原體制相關(guān)的既得利益群體的抵制，使DIP制度的引入不順利或難以成功。
我國運(yùn)用DIP制度有成功有問題待完善
那么我國引進(jìn)DIP制度情況如何呢？
我國2007年新《破產(chǎn)法》實(shí)施時(shí)，早期進(jìn)入重整程序的多數(shù)是上市公司，而中國證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司重大重組有規(guī)定，要求上市公司的實(shí)際控制人必須聘請(qǐng)具有投資銀行專業(yè)的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問。2007年10月，最高院與中國證監(jiān)會(huì)在昆山聯(lián)合召開了上市公司重整研討會(huì)，會(huì)上就指定管理人問題爭(zhēng)論很激烈。一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按“規(guī)定”指定管理人，另一種意見堅(jiān)決反對(duì)。主持會(huì)議的最高院領(lǐng)導(dǎo)總結(jié)時(shí)認(rèn)為，“由有關(guān)部門派員加上專業(yè)機(jī)構(gòu)組成的清算組由法院指定為管理人是合適的”。
2009年，最高院法發(fā)［2009］36號(hào)文第12條與昆山會(huì)議的總結(jié)一致，該文提出：“企業(yè)重整，因涉及重大資產(chǎn)重組，經(jīng)營模式選擇，引入新出資人等商業(yè)運(yùn)作內(nèi)容，重整中管理人的職責(zé)不僅僅是管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)……因此，人民法院指定管理人，應(yīng)當(dāng)吸引相關(guān)部門派員和專業(yè)人才……”最高院的意見沒有要求按“規(guī)定”指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熀蜁?huì)計(jì)師為重整管理人，但仍采取指定管理人管理重整，對(duì)管理人的組成要求由有關(guān)部門派員和專業(yè)人士組成清算組，由法院指定為重整管理人，至于部門派員是什么部門，專業(yè)人士是什么類型的，并不明確。但證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司重組的規(guī)定明確要求，上市公司必須聘請(qǐng)具有證券從業(yè)資格、具有投資銀行專業(yè)的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問。
重整實(shí)踐中，依據(jù)證監(jiān)會(huì)與最高院雙方的要求，上市公司重整是由上市公司的實(shí)際控制人（如國有控股公司是國資委主任等）和有證券從業(yè)資質(zhì)的財(cái)務(wù)顧問與法律顧問組成的清算組，法院受理后指定清算組為管理人。這種模式形式上是指定管理人主導(dǎo)重整，但被指定為管理人的清算組成員是債務(wù)人的實(shí)際控制人和由其聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問組成，主導(dǎo)重整的是債務(wù)人的實(shí)際控制人，因此，重整是由內(nèi)部人主導(dǎo)，從實(shí)質(zhì)上看符合債務(wù)人自行管理的原則，而不是由外部人管理并主導(dǎo)重整。在深圳，上市公司進(jìn)入重整程序，則依據(jù)《破產(chǎn)法》第七十三條和第八十條第一款，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)并由法院批準(zhǔn)，債務(wù)人在法院指定的管理人的監(jiān)督下自行管理。采取這兩種債務(wù)人自行管理的重整案多數(shù)都取得了成功，重整的實(shí)踐證明DIP制度是有效的。
但是，最高院沒有出具文件表明“規(guī)定”是否適用于重整；沒有對(duì)依據(jù)《破產(chǎn)法》第七十三條和第八十條第一款實(shí)行債務(wù)人自行管理的重整案例進(jìn)行總結(jié)，并就第七十三條和第八十條第一款的法律作出司法解釋；也沒有及時(shí)總結(jié)采取指定清算組為管理人使重整取得成功，其清算組成員應(yīng)該是公司的實(shí)際控制人加財(cái)務(wù)顧問和法律顧問等等。因此，比較多的重整案例并沒有采取上述兩種債務(wù)人自行管理的形式。有的重整案例仍然按照“規(guī)定”指定當(dāng)?shù)氐穆蓭煘楣芾砣耍挥械闹付楣芾砣说那逅憬M組成愈來愈行政化，清算組成員不是債務(wù)人的實(shí)際控制人而是地方官員，專業(yè)人員只有律師，而且是當(dāng)?shù)芈蓭煟狈哂型顿Y銀行專業(yè)的財(cái)務(wù)顧問。這些情況往往導(dǎo)致重整不成功，甚至失敗。
如第一家在香港上市的大型民營企業(yè)陷入債務(wù)危機(jī)，公司的實(shí)際控制人依據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定聘請(qǐng)了有證券從業(yè)資格的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，制定了初步方案，債權(quán)人的清償率約20%以上，同時(shí)擬定了保住上市公司殼的措施，從而最大限度地保護(hù)了債權(quán)人和出資人的利益。但法院受理重整后，按“規(guī)定”指定了當(dāng)?shù)氐穆蓭熕鶠楣芾砣�，辭退了實(shí)際控制人聘請(qǐng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，實(shí)際控制人也靠邊。管理人在臺(tái)前主導(dǎo)重整，而實(shí)際掌控重整的是當(dāng)?shù)乜h政府。由于縣政府官員與律師都不是市場(chǎng)主體，也不了解市場(chǎng)，特別是證券市場(chǎng)，不能也缺乏專業(yè)去保護(hù)債權(quán)人、投資人等利益方的利益，最后重整以失敗告終，清算時(shí)債權(quán)人的清償率只有1.3%。
目前重整管理人越來越行政化，一些地區(qū)，一些大企業(yè)集團(tuán)，為了應(yīng)對(duì)債務(wù)違約，解決債務(wù)壓力，把陷入困境的企業(yè)集團(tuán)送進(jìn)法院重整。法院指定由地方官員與當(dāng)?shù)氐穆蓭熕M成的清算組為重整管理人，管理人制定的重整計(jì)劃就是大幅度削減債務(wù)和延期還債，或債轉(zhuǎn)股等，為困境企業(yè)解困。沒有資產(chǎn)重組，沒有股權(quán)調(diào)整和引入重組方，也沒恢復(fù)企業(yè)生機(jī)的經(jīng)營計(jì)劃�？傊芾砣思葲]有通過重整將企業(yè)集團(tuán)中的有效資產(chǎn)盤活，使其重獲生機(jī)，也沒有將無效資產(chǎn)或僵尸企業(yè)通過清算退出市場(chǎng)，當(dāng)重整計(jì)劃通不過時(shí)，也是由法院強(qiáng)裁批準(zhǔn)通過。
總體來說，我國引進(jìn)DIP制度開局較好，一批陷入困境的上市公司或采取由債務(wù)人的實(shí)際控制人，加上有證券從業(yè)資格、具有投資銀行專業(yè)的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問組成的清算組，由法院指定為重整管理人；或由進(jìn)入重整程序的債務(wù)人向法院申請(qǐng)并獲批準(zhǔn)實(shí)行債務(wù)人自行管理，債務(wù)人的實(shí)際控制人根據(jù)證監(jiān)會(huì)的要求從市場(chǎng)上聘請(qǐng)了具有證券從業(yè)資格、投資銀行專業(yè)的財(cái)務(wù)顧問和法律顧問。這兩種形式都符合DIP制度，即重整由債務(wù)人自行管理。重整案例多數(shù)取得了成功。
而后，更多的重整案例是非上市公司，或是大型企業(yè)集團(tuán)，而且是產(chǎn)能過剩行業(yè)的大型企業(yè)，多數(shù)重整案例也采取指定清算組為管理人。但清算組的成員越來越行政化，清算組主導(dǎo)重整的是政府官員，加上當(dāng)?shù)氐穆蓭煟飘a(chǎn)重整往往被用于保護(hù)過剩產(chǎn)能企業(yè)，甚至保護(hù)僵尸企業(yè)，對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起了逆向調(diào)節(jié)。一個(gè)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的市場(chǎng)化的破產(chǎn)制度演化成對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起逆向調(diào)節(jié)的行政性制度。因此，總結(jié)近十年來新《破產(chǎn)法》實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)，完善破產(chǎn)重整制度已是個(gè)迫切問題。
�。ㄗ髡咴S美征為原國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)副司長，王佐發(fā)為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）
