引子：為制止和預防網(wǎng)絡不正當競爭行為、維護公平競爭的市場秩序，8月17日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）�！兑庖姼濉访鞔_提出，互聯(lián)網(wǎng)平臺中直播帶貨、平臺推薦等行為不得作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳；互聯(lián)網(wǎng)平臺不得虛構交易額、點贊轉發(fā)量，更不得隱匿差評；互聯(lián)網(wǎng)平臺不得組織網(wǎng)絡水軍散布虛假或誤導性信息，更不得利用算法影響用戶選擇。本期思與辨就該問題進行討論。
■ 主持人：王玥
■ 嘉 賓：
和靜鈞（西南政法大學政治與公共管理學院副教授）
張繼生（盈科律師事務所高級合伙人）
張欽昱（中國政法大學經(jīng)濟法研究所所長）
網(wǎng)絡不正當競爭行為更具有破壞性
主持人：相比線下，網(wǎng)絡領域中的不正當競爭行為有哪些特點？
和靜鈞：網(wǎng)絡領域的不正當競爭行為，呈現(xiàn)出形式多樣、隱蔽性更高、危害性更大、影響面更廣等特點。從表現(xiàn)形式上看，有返現(xiàn)、送紅包等變相低價傾銷手法。從參與主體上看，除了商家之間競爭之外，還加入了平臺商超級主體之爭，如“二選一”平臺脅迫行為。從隱蔽性上看，網(wǎng)絡不正當競爭行為有時很難識別，監(jiān)管者很難收集到足夠有力的證據(jù)，如通過暗示消費者給予好評可獲得好處等。從危害性上看，網(wǎng)絡不正當競爭行為更具破壞性和非道德性，如雇傭水軍形成虛假交易額或評價，這些做法很容易傳染泛濫，危害社會信用。
張繼生：一是技術含量高，隱蔽性強。在互聯(lián)網(wǎng)時代，個體之間的競爭越發(fā)激烈，不正當競爭的手段也日趨復雜與隱蔽，使得網(wǎng)絡不正當競爭行為更加不易被消費者及同行競爭對手發(fā)現(xiàn)，更具有隱蔽性。二是網(wǎng)絡領域中的不正當競爭行為形式更加多樣化，領域交叉多，手段更加高明，并衍生出一整套與不正當競爭相關的產(chǎn)業(yè)鏈條。三是違法成本低，執(zhí)法監(jiān)督難�，F(xiàn)行的法律法規(guī)對于不正當競爭行為的處罰與經(jīng)營者通過不正當競爭行為所獲的巨大商業(yè)利潤相比根本不值一提，且執(zhí)法監(jiān)督技術及手段比較有限。
張欽昱：相比于線下傳統(tǒng)的不正當競爭行為，網(wǎng)絡領域的不正當競爭行為之所以具有特殊性，在于其對互聯(lián)網(wǎng)技術的依托，具體表現(xiàn)為：一、技術特征明顯。一方面，對傳統(tǒng)的不正當競爭行為進行“改造”，例如通過算法、大數(shù)據(jù)技術進行價格歧視，違法行為的隱蔽性更強；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術手段降低了不正當競爭行為的操作成本和時間成本。二、違法形態(tài)多樣。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，新型不正當競爭行為層出不窮，例如虛構用戶評價、收藏量等流量數(shù)據(jù)，加大了監(jiān)管難度。三、法律關系復雜�；ヂ�(lián)網(wǎng)企業(yè)多存在業(yè)務交叉重疊，網(wǎng)絡不正當競爭案件往往涉及多個不正當競爭行為、多方利益主體以及多種價值沖突。當技術創(chuàng)新、技術中立與公平競爭之間發(fā)生沖突時如何平衡是需要考量的。
監(jiān)管者可委托第三方專業(yè)機構，對有關電子證據(jù)進行取證和固定
主持人：網(wǎng)絡不正當競爭行為專業(yè)性、隱蔽性強，給執(zhí)法監(jiān)督帶來難題，如何破解？
張繼生：在執(zhí)法監(jiān)督方面，一是明確商家的配合義務，二是要鼓勵社會監(jiān)督及舉報，三是監(jiān)管者可委托第三方專業(yè)機構，對有關電子證據(jù)進行取證和固定，對財務數(shù)據(jù)進行審計。涉及到新型、疑難案件的處理，市場監(jiān)管部門可以委派專家觀察員參與協(xié)助調查，由觀察員依靠自身的專業(yè)知識、業(yè)務技能和實踐經(jīng)驗，對執(zhí)法行為提出合理化的意見和建議。
張欽昱：在執(zhí)法依據(jù)方面，2017年《反不正當競爭法》在修改時增加了第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但該條列舉的3種具體行為僅為重點案例的抽象，無法涵蓋近年來新出現(xiàn)的諸多新類型。實踐中多通過第12條列舉的第4項，即兜底條款解決，但兜底條款具有概括性，容易造成執(zhí)法的不確定性。為破解這一問題，需要通過立法將實踐中高發(fā)、新出現(xiàn)、被廣泛認可的多種行為固化下來，為執(zhí)法機構在認定時提供合法性依據(jù)，統(tǒng)一執(zhí)法尺度與執(zhí)法標準。在職權沖突方面，由于網(wǎng)絡不正當競爭行為侵害覆蓋面廣，行為發(fā)生地、結果地可能涉及多個地區(qū)，《意見稿》第23條對網(wǎng)絡不正當競爭案件的管轄權進行規(guī)定，明確在一般情況下，網(wǎng)絡不正當競爭案件應當按照《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》進行管轄，從而解決互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭監(jiān)管中的管轄權沖突。
和靜鈞：反不正當競爭，歷來沿用三條路徑：一是受害人維權路徑，二是監(jiān)管者事后追責，三是行業(yè)協(xié)會或平臺商的行業(yè)規(guī)范，形成事前約束。受害人維權被認為是最有效、最直接的行為，該行為越是成本低、回報大，“虛假”受害人就越有可能利用維權行為構成逆向不正當競爭。網(wǎng)絡環(huán)境下的市場不正當競爭，已經(jīng)感受到兩頭“吃緊”：一是真正受害人發(fā)起聲勢浩大的維權，二是虛假受害人發(fā)起惡意維權，從而打擊競爭對手，掌握好權與責的分寸、打擊惡意維權、遏制超限維權是破解互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當競爭行為的平衡之術。
法律規(guī)范之間的自洽是監(jiān)管制度能否得到有效落實的前提
主持人：《意見稿》有哪些亮點？禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為，您還有何好建議？
張欽昱：《意見稿》的出臺對于加強和改進反不正當競爭執(zhí)法，切實維護市場公平競爭具有十分重要的意義，與此同時，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》紛紛將網(wǎng)絡領域的不正當競爭行為納入規(guī)制范疇，例如在《電子商務法》《反壟斷法》《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》中均涉及對“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)定，不同法律在處罰力度、規(guī)制范圍、處理周期上存在著差別，監(jiān)管機關的執(zhí)法依據(jù)以及經(jīng)營者的合法行為邊界或將面臨新的困擾，在全面加強監(jiān)管力度的同時，法律規(guī)范之間的自洽是監(jiān)管制度能否得到有效落實的前提。
和靜鈞：《意見稿》的出臺本身就是一個亮點，近年來我國網(wǎng)絡市場規(guī)模不斷擴張，網(wǎng)絡市場秩序方面亟待規(guī)范，需要把《反不正當競爭法》細化與落實到這一新興領域中。《意見稿》指向的就是部門規(guī)章，一旦生效，充實了《反不正當競爭法》，使網(wǎng)絡市場競爭有法可依。
張繼生：《意見稿》針對當前社會熱點，明確禁止平臺“二選一”等具體行為，對保障消費者的知情權、維護公平交易有著重要的意義。并在一定程度彌補了《反不正當競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領域規(guī)制上缺乏針對性和可操作性的不足。建議：一是進一步加快個人信息與數(shù)據(jù)保護立法，強化個人對數(shù)據(jù)的主導權；二是增加處理的透明度，對于被罰單位的違法行為及處理結果及時公之于眾，如果涉及侵犯個人隱私及數(shù)據(jù)的，應當另行追究法律責任；三是要通過政策限制互聯(lián)網(wǎng)超級平臺進入基礎教育、醫(yī)療等公共領域。
